李旭利案二审始末上海高院详解两大争议点

10月29日上午9点半， 李旭利 回头望了一眼坐在第二排右边位置上的妻子，点头并报以微笑，妻子同样以点头和微笑回报，随后李旭利被戴上镣铐但再也没有回头。

而在此前一秒，上海高院负责李旭利老鼠仓二审的主审法官肖晚祥宣读：“本院做出二审裁定，驳回上诉，维持原判。”这场充满争议的案件在上海终审定音。根据一审结果，李旭利因利用未公开信息交易罪，被判处有期徒刑4年、并处罚金1800万元、违法所得1071万余元予以追缴。

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从2011年8月份被刑拘算起，至今李旭利实际服刑已经超过2年，刑期过半。作为首位提出上诉的基金经理，李旭利曾解释称“希望让社会了解该案件真实情况”。

显然，二审中的系列变化—李旭利翻供并称不“无辜”但“这次冤枉”、辩护律师指出李旭利受到办案人员威胁诱供提出非法证据排查、并指出二审中袁雪梅证词被撤回导致一审定李旭利三项证据中关键一环缺失—让法院感受到了压力。

因此在宣判后，上海高院随即罕见地召开了针对除涉外之外的个案(李旭利案)新闻发布会，上海高院副院长邹碧华和肖晚祥参加并对案件予以解释。

“除涉外案件外，法院一般而言极少就个案的审判召开专门的发布会，可见李旭利案受到了广泛关注。”知情人士说，发布会中上海高院的解释原因是二审中李旭利翻供引发社会高度关注，这正体现了法院承受的压力。

法律人士告诉时代周报记者，中国法律实行二审终审制，因此二审裁定就是最终的司法结果，立即生效并开始执行。“李旭利方还有向相关方面提起申诉的权利，但提出申诉并不能要求相关方作出回应。”

　　罕见的个案发布会

10月29日上午9点半，李旭利案二审在首次开庭5个多月后正式宣判。和二审开庭时增开视频旁听室相比，宣判则要冷清很多，第五法庭中还有许多旁听席位空置。主审法官对判决书的宣读足足念了40分钟。其间，身穿运动服装的李旭利则显得有些无聊，并表现出各种动作和表情。

作为资本市场最引人关注的利用未公开信息交易案件，业内对李旭利的境遇报以惋惜和同情。

资料显示，今年40岁的李旭利先后在南方基金、交银施罗德基金和重阳投资担任要职，在资本市场中具有举足轻重的地位，同时两只老鼠仓股票工行和建行标的也引发了业内人士的质疑—大盘股怎么能做老鼠仓?

根据一审检方指控，李旭利任职交银施罗德基金期间，利用未公开信息交易工商银行和建设银行两只股票，非法获利1071余万元。

一审宣判后，李旭利成为了继长城基金原经理韩刚、光大保德信基金原经理许春茂之后第三名获刑的前公募基金经理。按照周泽此前对一审判决书的理解，一审判决认定李旭利“指使李智君”为涉案账户买入工行、建行股票的证据，有三项：一是被告人李旭利在侦查阶段的供述，二是证人袁雪梅的证言，三是证人李智君的证言。

但二审中检方对袁的证言予以撤回，周泽因此认为将导致一审定李旭利三项证据中关键一环缺失。根据刑事诉讼法的规定，证据链中只有李旭利自己的供述、而无旁证则无法定罪。

高院的判决结果显然让李旭利的辩护律师周泽感到意外和失望。“二审开庭结束后, 朱明(专栏) 勇律师说，二审一定会改判。我也这样认为。”周泽感叹说，“一审定案的证据是那个样子的，二审变成了另一个样子，甚至检察院都撤回了部分证据，而两次补充侦查也未补到任何证据，二审法院仍然认定原审判决事实清楚，证据确实、充分。”

而法院则有自己的逻辑。在随后的新闻发布会中，上海高院相关人士接受记者采访时表示，根据自由心证原则(即法国的自由裁量权)，即使没有上述证言也可以判定罪名成立。

尤其值得一提的是，上海高院一般而言不会针对除涉外案件以外的个案召开发布会。

该负责人接着解释说，其一，李旭利知晓未公开信息;其二，2005年8月到2009年2月李旭利利用该账户进行了大量的老鼠仓交易，交易金额2.37亿获利3549万元;其三，基金交易和李旭利控制账户交易股票的重合性以及李智君根本不可能擅自操作李旭利的账户。

“其实双方都是按照自己的逻辑在讲自己的话，都不会落于对方的逻辑中。”一法律人士评价道。

　　老鼠仓不等于先买先卖

实际上，李旭利案的另一个焦点在于对“老鼠仓”的理解。上海高院这一判决或将对之后的老鼠仓案件产生影响。

此前，李旭利辩护人在二审中提出辩护意见：“涉案账户对工行、建行股票的交易，不符合以低价先于交银施罗德公司买入，并以高价先于交银施罗德公司卖出的‘先买先卖’的客观特征，不构成利用未公开信息交易罪。”

上海高院在提供的相关材料中借用华东政法大学法律学院院长、中国刑法学研究会副会长，教授、博导刘宪权的理解予以解答。

刘宪权表示，“先买先卖”是典型“老鼠仓”的特征，而“老鼠仓”只是一个约定俗称，利用未公开信息交易罪的外延要远远大于辩护人所称的“老鼠仓”含义。

辩护人坚持认为李旭利的行为要符合“先买先卖”的特征，其实依照《刑法》规定，构成利用未公开信息交易罪并不以“先买先卖”同时具备为条件，只要行为人利用因职务便利获取的未公开信息，违反规定从事与该信息相关的证券、期货交易活动，达到“情节严重”的程度，就构成利用未公开信息交易罪。

“如利用所任职基金公司未公开利好信息先行或同期买入某一股票，在所任职基金公司卖出相关股票后，行为人基于个人判断或者其他原因继续持有该股票，即构成利用未公开信息交易罪。再如，行为人在所任职基金公司买入相关股票后再买入同样股票，在获悉所任职基金公司的未公开利空信息后，先于基金卖出相同股票，也构成利用未公开信息交易罪。”

此外，上海高院副院长邹碧华还表示，自2009年以来上海共计审理利用未公开信息交易犯罪案件4件。上海法院将严格贯彻宽严相济刑事政策，坚决依法打击包括利用未公开信息交易罪在内的证券、期货犯罪，严格非监禁刑的适用，依法加大财产刑的适用力度。