私募基金立法的“忐忑”

广义的 私募基金 有证券私募、股权私募、风险投资基金。法律地位和法律规范缺失，是阻碍我国民间私募基金规范发展的核心问题。近日出台修订后的证券投资基金法，首次将证券私募基金纳入监管，填补了监管法律空白。

但基金法约束的私募基金活动并不包括风险投资基金(即VC)和 私募股权投资基金 (即PE)。中国政法大学李曙光教授对法治周末记者表示：“PE的部分没有入法，不能不说是一大缺憾。”

法治周末：近日出台修改后的证券投资基金法首次将证券私募基金纳入监管，填补了监管法律空白。但基金法约束的私募基金活动并不包括风险投资基金(即VC)和私募股权投资基金(即PE)。有学者对记者表示，“PE的部分没有入法，不能不说是一个缺憾。”对此您怎么看?

贺绍奇：此前，我国学界和业界期盼出台有关私募基金立法，一个主要的诉求是给予私募基金合法的生存空间。

证券投资基金法修订案起草时遇到的麻烦是，草案第84条、第107条关于基金可投资范围就明确了立法只调整证券公募基金和私募基金，私募的风险投资基金、 私募股权基金 、期货投资基金都不包括在内，而第12章基金行业协会却涵盖了整个基金行业。

这就提出两个问题：一是将来是否还要搞一个非证券投资基金法;二是将来不排除还会存在诸多混合型基金或基金中基金，即基金投资组合中不仅有证券产品，还有贵金属、私募股权、商品期货和金融期货等衍生产品，似乎仍然需要专门针对它们单独立法呢?如果真的按照中国投资协会股权和创业投资专业委员会的建议，这将出现专门一个基金产品一部立法的荒唐局面，这样的重复立法不但浪费宝贵的立法资源，而且也会使同一行业陷入不同监管部门管辖的乱象中。

法治周末：证券投资基金法的修订工作于2009年启动，2011年年初初步形成的新法征求意见稿中，将PE纳入调整范围。2012年8月，25家股权和创业投资协会“上书”反对PE基金纳入新基金，这是证券投资基金法修订案进入全国人大审议程序后，遭遇的最大变故。有学者指出，反对PE入法的观点是不明智的。25家股权和创业投资协会反对的理由是什么?

贺绍奇：中国投资协会股权和创业投资专业委员会等认为，将股权投资基金纳入证券投资基金法调整范围，不符合分开立法的国际惯例，也将给我国创业创新事业带来严重不利影响。他们提出，如果允许各类“非公开募集基金”可以投资于未上市企业的股权，进而将股权投资基金业纳入证券基金范畴进行监管，将难以实现有效监管，也将刺激各类基金名义进行的非法集资，人为造成监管风险。

法治周末：事实上，2005年我国证券法、公司法修订，就明确了 私募证券 的合法地位。所以，从法律上来说，我国证券私募基金是可以合法存在和发展的。从私募基金行业而言，应该是有关立法越少，私募基金受到约束与限制就越少，其发展空间就应该越大。何以业界还要不停地呼吁立法呢?

贺绍奇：现全国人大财经委副主任委员吴晓灵在一次对证券业者的演讲中指出：现有的法律法规已经有了私募基金的生存空间，但是在“法无规定不可为”的理念下，私募基金需要由监管部门给出一个明确的定义。

从2000年以后私募已经走进了人们的视野，到现在为止可以以投资公司的名义，也可以以投资顾问公司的名义或者以合伙企业的方式来进行私募基金的投资，只要募集对象人数不超过200份，应该说你就没有撞到法规的红线。但是，在中国，即便是有了这样一个法律环境，我们的理念从来都是说，我不让你干的事你就不能够干，我们很多的机构就会有一种担心，不知道什么时候就会被说成是非法的。

特别是在募集资金方面，有些人刚开始的时候其实是作为投资者来参与到基金当中的，但是一旦投资失败了之后，很可能有些人不愿意来承担风险，最后就有可能导致纠纷，特别是有一些资金募集时有不当的宣传，明中、暗中承诺了一定的回报，而达不到回报引起纠纷的时候，很容易被归为非法集资，因而罪与罚的界限，必须通过法律给予明确的界定。这就解释了为什么我国业界如此强烈要求私募基金立法。

法治周末：PE到底该由谁来监管一直存在争议。实践中，有时会有银监会、发改委、证监会、人民银行、工商等几个部门进入监管，但又没有明确具体监管部门，好像谁都可以管、谁都可以不管。证券类的似乎与证监会有关联、信托类的又似乎归银监会管。从媒体报道来看，更多的PE基金管理人则倾向于对PE的监管应更多通过行业自律的方式进行，亦有法律人士提出将PE单独立法。对此您怎么看?

贺绍奇：规范和调整私募基金立法涉及到整个资本市场一整套复杂的法律体系，而不只是单个专门针对私募基金的立法。

就基金本身而言，它既是一种证券类投资产品，又是资本市场的一类重要参与者——金融中介机构;就基金管理而言，它是高附加值的投资服务业，基金管理人是投资服务机构，立法规范此类产品的发行与销售，规范基金管理人行为主要是为了保护投资者，维护市场健康秩序，而对于基金和基金管理人，除了保护投资者而言，还要基于金融安全和金融稳定，将其纳入审慎监管(包括微观意义上和宏观意义上)的范畴。

我国私募基金立法不能再沿袭证券投资基金法的立法与监管理念。专门针对某一具体产品、具体机构进行立法，原则性和灵活性都不足，法律缺乏包容创新的能力和适应行业和市场发展的弹性和灵活性。这样，市场环境好时，对一切私募则不管不问，而当乱象发生时可能危及一方社会稳定时，则以笼统模糊的政策代替法律，对所有引发社会矛盾发生的私募基金都不加甄别加以取缔和打击。

我国私募基金立法不能脚痛医脚，应该把私募基金立法纳入到整个投资服务业立法体系中加以整体设计和考虑，通过完善证券法、投资基金法和投资顾问法等整个资本市场法律体系来加以完善。既要为我国金融创新和私募基金发展提供强有力的法律保障，消除现行法律环境中阻碍其发展的各种不确定性，同时又不能完全让私募基金游离于监管之外，处于“地下”的灰色状态，让监管者完全失去控制，欺诈投资者，积聚了金融风险。