基金法终定盘 私募入法退二进一

历时四年，《中华人民共和国证券投资基金法》(下称新《基金法》)终于面世，争议许久的私募股权基金们到底入法了吗?仔细研读新《基金法》，才可领略其中复杂表述后的深意。

2012年最后一个星期五，十一届全国人大常委会第三十次会议以150票赞成、1票弃权的方式表决通过了修订后的新《基金法》，将于2013年6月1日正式实施。

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新华社的通稿称，新《基金法》将私募基金纳入了调整范围，同时多方面放松公募基金管制，包括基金产品的注册、备案制度，降低公募基金股东的准入门槛等。

新《基金法》最终没有完全将所有的私募基金都纳入监管。

全国人大常委会财经委副主任委员吴晓灵在新《基金法》三审分组审议会上建议，今后在条件成熟的时候，应将风险投资基金和 私募股权投资基金 纳入法律调整范围。

但是人们亦注意到，新《基金法》规定，当非公开募集基金买卖公开发行的股份有限公司股票时，基金的投资行为纳入新《基金法》监管。

虽然私募基金买卖非公开发行的股权或者股票仍然按现行部门职责分工管理，但目前私募股权投资基金们又怎能保证自己的投资完全不和上市公司有关?这意味着在某种程度上，私募股权基金就要接受证监会依据《新基金法》赋权的监管。

私募入法退二进一

在新《基金法》一审、二审期间，不单是阳光私募，全部私募股权投资基金都在新《基金法》大旗之下。

原《基金法》完全是一部“公募基金法”，因此修订之初，各方都建议将私募基金的管理纳入其中。

2011年初，全国人大在当时的《证券投资基金法(修订草案)》(下称修订草案)版本中把“买卖未上市交易的股票或者股权”定义为“证券投资”，当时市场对此解读为私募股权投资(PE)将被纳入该法的调整范畴。

到2012年6月，修订草案提交第一次审议时，又删除了这一定义，但新增第171条，规定“公开或者非公开募集资金，设立公司或者合伙企业，其资产由第三人管理，进行证券投资活动，其资金募集、注册管理、登记备案、信息披露、监督管理等，参照适用本法”。

非公开募集基金是否纳入基金法的争议，源于现有风险投资(VC)、PE行业的监管格局。目前在VC、PE行业的实际运作中，发改委进行了实质监管。在这一背景下，基金法的修订被视为划定证监会和发改委等部门权限的依据。

业内人士表示，在过去证监会和国家发改委的权限争议中，没有一次是以证监会的胜利而告终的。

国家发改委、商务部等部门认为，投资于非上市公司的股权投资基金，在投资运作方式、对管理人的专业资质要求、风险控制都与专业证券投资基金不同，因此股权投资基金不属于新《基金法》调整范围。

但证监会认为，实践中的私募股权投资基金除了投资股份有限公司的股票外(包括未上市股份有限公司的股票)，还投资于有限责任公司的股权，将股权投资基金和证券投资基金纳入统一监管已经是世界上发达国家的大势所趋。

新《基金法》二审稿第157条规定：公开或者非公开募集基金，以进行证券投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其证券投资活动适用本法。

不过新《基金法》对非公开募集基金的监管部门做出了回避。

新《基金法》规定，“对非公开募集基金的基金管理人进行规范的具体办法，由国务院金融监督管理机构依照本章的原则制定。”

同时又规定，“非公开募集基金完毕后，基金管理人要向基金行业协会备案，达到规定的标准，基金行业协会应当向国务院证券监督管理机构报告。”

这个“国务院金融监督管理机构”显然不等于“国务院证券监督管理机构”，但发改委又显然不属于“国务院金融监督管理机构”。

“这样写更好，未来的机构设置并非一成不变。”原《基金法》起草小组组长朱少平表示。

在新《基金法》三审之前的最后一次修改当中，PE是否进入新《基金法》也受到PE界热议。

反对PE入法者认为只有买卖公开发行的股份公司股票的非公开募集基金才对证券市场、公众利益产生影响，这样的活动才应该受到基金法的规范。而买卖非公开发行的股份公司股票的活动，仍应按现有监管体制，由国务院有关部门进行监管。

最终，新《基金法》三审稿对非公开募集基金的证券投资范围进行了界定，“买卖股票”改为“买卖公开发行的股份有限公司的股票”。按照这一规定，目前大量投资于二级市场股票的阳光私募基金将接受新《基金法》监管。

不过，接近法律起草小组的人士表示，将“股票”改为“公开发行的股份有限公司的股票”并非完全堵住PE、VC机构入法。因为大量PE、VC机构最初投资买入股票时，股份公司都处于未公开发行阶段，或者在公开发行上市前(pro-IPO)阶段，但二级市场无疑是他们投资变现最重要的渠道。于是，这类卖出“公开发行的股份有限公司的股票”行为，已经被纳入了新《基金法》的监管范畴。

“除非你是纯粹的VC，早期就投，pro-IPO就变现，否则只要在二级市场卖出，就要按照新《基金法》向基金行业协会备案。”中国证监会有关人士称。

朱少平认为，如果PE、VC机构不希望受新《基金法》约束，也会导致很多问题，比如PE机构不能采取新《基金法》规定的基金形式，不能在二级市场参与定向增发等。

阳光私募新空间

阳光私募在被新《基金法》招安后，将享有与公募基金一样的税收优势和开户优势。按照新《基金法》规定：基金财产投资的相关税收，由基金份额持有人承担，基金管理人或其他扣缴义务人按照国家有关税收征收的规定代扣代缴。

朱少平对财新记者解释称，公司和合伙企业都是纳税主体，但基金不是，所以不需缴税。但按照国家规定，基金财产投资需要缴纳六种税。

在最近的PE行业大会上，全国人大常委会财经委副主任委员吴晓灵再度重申了不应针对基金产品征税，“基金是一个资金的集合，在这个环节上不应该征税，要避免重复征税”。

吴晓灵表示， PE作为财团法人，以资金集合的形式进行活动，不需要到工商局做纳税法人登记，基金管理公司需要做登记。

吴晓灵称，金融监管的准则不是去监管资金投向，而是要视金融机构是集合多数人的钱还是少数人的钱而定。PE/VC与其他证券投资基金一样都是金融活动，都在融通资金。“集合多数人的投资是公募基金，因而要受到比较多的监管，如果是集合少数人的合格投资人的钱是私募的，当然这个时候，我们应该实行有限度的监管。”

此外，在阳光私募正式备案基金业协会之前，阳光私募的产品都是通过 信托公司 渠道销售开户，相关费用多达百万元，一旦被允许直接开户和销售后，相关的费用将大幅减少。

2012年12月30日，中国证监会发布公告，阳光私募可以直接开展公募基金管理业务。

开展公募基金管理业务的基本条件主要包括：三年以上证券资产管理经验;治理内控完善;经营状况良好、连续三年盈利;没有违法违规行为;成为基金业协会会员等等。 私募证券 基金管理机构被要求实缴资本不低于1000万元;最近三年资产管理规模均不低于30亿元。

德圣基金负责人江赛春(微博)表示，这种规定对不同的公募基金公司冲击不一。大规模基金公司不担心，中小规模基金公司则会担心，行业竞争必然加剧。

至于阳光私募是否会发行公募产品，选择不会一样，“公募产品和私募产品都做好不太可能，两者管理模式相差较大，但投奔私募的公募人士很多习惯公募管理方式，因此这批人会发公募产品。”江赛春表示。

公募基金制度突破

新《基金法》在公募基金的制度上突破众多。

首先是公募基金的股东资格在终稿中再次放宽。

在二审稿中，基金管理公司的主要发起股东应当是注册资本在3亿元以上的金融机构。

有地方以及部门认为，为了适应基金行业的发展需要，发挥基金管理专业机构和专家的作用，参与投资设立基金管理公司，建议适当放宽对基金管理公司主要股东的条件要求。

最终的新《基金法》对此修改为“资产规模达到国务院规定的标准”。

“实际上把主要股东资本要求放到了国务院，由国务院根据基金行业发展的需要，对资本规模做出具体规定。”起草小组的人士说。

此外，在股东资格方面，新《基金法》并未强调股东的金融机构资格，意味着公募基金股权激励有落实的可能。

朱少平表示，基金行业是一个垄断行业，员工持股问题比较敏感，但是公募基金现实的问题需要股权激励。

在公募基金的申请募集方面，核准制已经变成注册或备案制度。

新《基金法》也不再禁止基金经理炒股，明确放宽了基金公司的准入门槛，减少了行政干预，还突破了基金不得购买托管行股票的限制。

基金管理人运用基金财产可以从事一些此前禁止的投资，但是坚持应当防范利益冲突、有利于基金份额持有人利益最大化的原则，符合证监会的规定，并履行信息披露义务。

旋转门新规

新《基金法》三审稿中，新增“国务院证券监督管理机构工作人员在任职期间或者离职后在公务员法规定的期限内不得在被监管的机构中担任职务”。

这一条是根据《公务员法》的规定做出的。《公务员法》第102条已经要求，“公务员辞去公职或者退休后，原系领导成员的在三年内，不是领导成员的在两年内，不得从事原工作业务直接相关的企业或者盈利性机构任职，也不得从事与原工作业务直接相关的盈利性活动”。

由于《公务员法》已经做了原则性规定，证监会作为法律法规授权、管理公共事务职能的组织，其工作人员原则上遵守公务员法的规定，所以《基金法》中做出衔接性规定。

这意味着，证监会监管人员离职以后，两年内不得在基金公司任职。其中，部门领导人员离职三年内不得在基金公司任职。

南方基金2012年11月底公告，原督察长秦长奎转任副总经理一职，接任者为证监会发行监管部原副主任杨小松。今年以来，多家基金公司的新任督察长均来自证监会系统。

数据显示，66家基金公司332位高管中有28人曾在证监会或上交所、深交所任职，其中南方基金总经理高良玉、广发基金副总经理易阳方、鹏华基金(微博)总裁邓召明、国泰基金总经理金旭等24人都曾在证监会任职。

“证监会一直对官员下海有年限规定，但是上有政策下有对策，很多机构都是把高管职务空缺一段时间，等到官员离职时间够了再申请，公司内部下海的官员早就提前就职了。”接近证监会的人士表示，过去的例子不胜枚举。

“新法出台，空子仍旧存在。”这位人士说。

新增条款

■ 国务院证券监督管理机构工作人员,在任职期间或者离职后,在公务员法规定的期限内,不得在被监管的机构中担任职务

■ 基金管理公司主要股东，应当具有经营金融业务或者管理金融机构的良好业绩、良好的财务状况和社会信誉，资产规模达到国务院规定的标准，最近三年没有违法记录

二审稿条款：基金管理公司主要股东，应当是注册资本在3亿元以上的金融机构

■ 基金份额持有人大会决定调整基金管理人、基金托管人的报酬标准

二审稿条款：基金份额持有人大会决定提高基金管理人、基金托管人的报酬标准

■ 非公开募集基金财产的证券投资，包括买卖公开发行的股份有限公司股票、债券、基金份额，以及国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种

二审稿条款：非公开募集基金财产的证券投资，包括买卖股票品种

资料来源：财新记者根据最新公布的《中华人民共和国证券投资基金法》整理