朱少平基金法吸引私募基金找“爹”

12月24日，《中华人民共和国证券投资基金法(修订草案)》(以下简称《基金法》)三审。争议已久的股权投资是否纳入监管，也已水落石出，VC\PE在最后一审不被纳入《基金法》成定局。

“PE基金纳入基金法还是应该坚持的。”《基金法》起草小组组长朱少平不无遗憾地说。

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此次《基金法》的调研、起草工作始于2009年，历经三年，争议数次，修订不少。担任本次基金法起草工作小组组长的朱少平，并不是首次参与起草基金法。早在1999年，时任全国人大财经委员会经济法室副主任的他就参与了首部《基金法》的起草。在两次基金法的起草修订中，他都起着举足轻重的作用，亦是基金法的起草人和见证人。

本报记者日前对《基金法》起草工作小组组长朱少平进行专访。

阳光私募可重新找“爹”

《21世纪》：您曾于1999年参与《证券投资基金法》起草，这一次又在新的《基金法》担任起草小组组长这一重要角色，您亲历了两次基金法的起草、诞生。两次基金法，最大的区别在哪里?

朱少平：区别肯定有很多。这次修改改动最大的还是扩大了法律的适用范围，最重要的还是将 私募基金 纳入了监管。

这里需要解释一下，广义的私募基金包括的范围很广，甚至信托、保险的一些理财资金都属于“私募基金”。但由于它们没纳入基金法，所以一般不称为私募基金。基金法所说的私募基金是指，一定的机构通过私募的方法，募集投资者的资金，形成基金财产，并将这种财产交给基金管理公司管理，进行投资的一种投资方式。这种资金的募集和管理主体将来一定是经过证监会或者证券业协会这类机构 注册或备案的机构， 这类私募基金才是纳入基金法监管范围的私募基金。

目前一般称之为阳光私募的基金，是通过 信托公司 募集资金，交由资产管理机构(投资咨询顾问机构)在二级市场投资的基金，这种基金本质上是一种资金信托计划，它的法律关系属于信托公司的资金信托，信托公司的相关业务归银监会管，所以它 仍 不在新基金法 的规范范围 。

《21世纪》：是否可以理解为目前的监管体制，导致了现在基金法投资范围的变化?而基金法的修订反过来也不影响监管体制?

朱少平： 这话的意思是对的。因为立法都可能与体制发生摩擦。立法某些内容的确定需要对体制作出调整，如果体制没有调，法律就难以修改或规定。就目前的监管体制来说，信托公司归银监会 监 管 ， 基金公司归证监会监管。阳光私募是信托公司做的，它做的是资金性投资计划，即阳光私募虽然本质上与法律规范的私募基金并无差别，但因体制不同，它的主体就有区别，所以在体制调整前，这一块不必然纳入法律规范。但有一些投资顾问觉得直接做私募基金就方便，他直接申请做私募基金，就可能被纳入基金法监管。

《21世纪》：《基金法》已经通过三审，私募基金也即将有法可依，这是否会吸引 阳光私募机构 改做证券私募?

朱少平：这也是立法的原意之一，就是要给所有合法从事私募投资的机构给以法律地位和依据。比如说 重阳投资(博 吧) ，它在阳光私募中只是一个投资顾问，是信托把钱募好了，交给他来操盘，他只负责操作。新的基金法通过后，这些机构如果觉得这种关系太复杂，就可能重新找“爹”，就是自己到证监会去申请设立一个基金管理公司，然后自己发基金自己管理。

《21世纪》：除了扩大适用范围之外，修改稿还有什么重大变化?

朱少平：再一个修改较大的问题就将从事其他相关证券投资的基金纳入法律。新的《基金法》在规定基金财产投资对象中规定了一个监管部门认定的“其他证券及其衍生品”，认定的其他证券就是除股票、债券以外的所有没有专门法律规定的证券。监管机构认定什么就是什么。这里的监管机构就是证监会。比如说并购基金，还有艺术品投资基金等，只要监管机构认定了就可以纳入法律规范。并购基金大多在二级市场做并购没有争议。

详解二审两大变化

《21世纪》：二审之际，将原草案规定的三种基金组织形又改为契约型(即目前国内公募基金的组织形式)一种，删掉了——理事会型和无限责任型基金。原因为何?

朱少平：目前我们对于投资组织形式的理解存在一定的误差。其实，做PE或者其他投资，都可以采取三种组织形式：第一，通过公司来做;第二，设一个合伙企业来做;第三，设成基金来做。三种组织形式都属于投资方式，各有利弊，投资者完全可以根据自己的特长或者喜好采取三种组织形式中的任何一种。由于基金的特点及国外大多PE投资采取基金的方式，因此我们的PE投资都愿意采取基金方式。目前做PE的机构，包括在发改委备案的各类机构大都说自己是基金。其实，他们的机构本质上都是公司或者是合伙企业，而不是我们的基金法所说的基金，这是第一个概念。

第二个概念是，我国的PE是最近几年从国外特别是美国引入的。不知是理解的误差还是法律翻译的问题，一般认为美国的PE基金有三种方式。误差在于，是美国PE投资采取三种组织形式，还是PE基金采取三种形式。如果是前者，那他们的做法就与我们国内的做法和法律大体一致;如是后者我们与美国就有较大差异。我们是在PE可以采取三种组织形式的基础上，再把基金的运作分为三种形式，包括公司型，有限合伙型和契约型。这样做既便于通过法律解决目前现实中存在的问题，也与一般的理解尽可能吻合。但这种规定在上报常委会审议前的征求意见中，争议仍很大，很多人仍按公司与合伙企业理解公司型与合伙基金。为了统一意见，一审稿才把公司型改成理事会型，把有限合伙型改成无限责任型。这样修改一是表明，它只是基金法规定的基金运作，不是公司或者合伙企业;二是说明这两种基金的运作形式依据的是基金法而不是公司法或者合伙企业法;三是为了更好地保护投资者的合法权益。

二审时统一改为契约型，是因为在全国人大常委会征求意见时，还是有人提出不同意见，而且即使是理事会与无限责任两种基金的运作形式本质上也属于契约型，属于信托关系。再者这两种形式不过是在契约型的基础上作了一点特别规定，并没有根本的制度性差别。比方说理事会型，就是在契约型的基础上，加上了一个理事会，将其作为常设机构。

《21世纪》：《基金法》草案中原本规定，公开或者非公开募集资金，以进行证券投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其证券投资活动适用本法。而之前二审稿表述为，参照适用基金法，请问这变化应该作何解读?

朱少平：二审后改成“ 适用”而不是“ 参照适用” ，我认为改得比较好。对这一条我原来的意见是不写，原因是法律关系不同。因为修改中争议较大后来我保留意见。从过去的执法实践看，“ 参照适用” 是最难做的，往往被理解为可适用也可以不适用，一到实际操作就成为有利就用不利就不用。现在这样修改，就是将公司或者合伙企业设立后，把钱交给基金管理人管理从证券投资的就适用本法。这样修改比原来肯定好多了。

PE争议太大暂不纳入

《21世纪》：在基金法修订中，争议最大的是什么，您怎么看待这一争议?

朱少平：也不是争议最大，就是反应比较强烈的一种意见是要不要将VC\PE基金纳入监管。一些VC\PE机构主要是担心把这一块业务交给证监会管，证监会可能会管得太严。对于这一点我过去说过多次，关键是有的人对这样的意见根本不听不看。到最后还是他原来的意见。在草案修改中，考虑几种不同观点争议较大，并考虑现有VC/PE基本都不是本法规定的基金的现状，草案只是将本法规定的私募基金作出规定，即只管增量基金，不论是证券还是股权。凡现行叫基金而只依公司法或合伙企业法设立的公司或合伙企业都不纳入。即使如此，仍有所谓的25个协会联合上书建议不纳入监管，其实这一块不纳入未必对行业发展有利。当然，立法机关对这样的意见也不能不考虑。为了回避矛盾和争论，草案作了相关的修改，即对私募基金财产的投资作了必要限定。

《21世纪》：如何理解三审稿将非公开募集基金财产的证券投资限定为“买卖公开发行的股份有限公司股票”等对象?

朱少平：其实这是根据最后征求意见中反映意见所作的修改。这样修改虽然吸收了意见的内容，但也可能产生一些问题：一是做PE的机构就不能采取本法规定的基金形式，这对PE事业发展好与不好可以想象;二是对证券 私募基金投资 股权可能构成限制，不利于更多资金进入实业投资，而且这样也增加操作难度;三是这类机构在二级市场参与定向增发怎么办，这也不是公开发行的呀，能不能做呢?可见，这样修改也可能产生新的问题。总之，法律的起草或修改可能有一个循序渐进的过程，这次修改没解决的问题，没准下次修改就解决了。